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현대 헌법학의 기본 원리를 2차 세계대전 이후 활약한 독일 헌법학자들의 문헌으로 정리하다

동아대학교 법학전문대학원의 김효전 명예교수가 현대 헌법학의 기본 원리를 다룬 독일의 대표적인 문헌들을 번역하여 묶어냈다. 에른스트-볼프강 뵈켄회르데를 필두로 하는 집필자들 다수가 제2차 세계대전 이후에 활약한 학자들이며, 이 책에 수록된 다수의 논문과 저작들이 전후에 집필되었다. 특히 이번 책 『국가와 헌법』에는 그간 김효전 교수가 번역해온 E. W. 뵈켄회르데의 많은 저작이 수록되었다.

뵈켄회르데는 프라이부르크대학 헌법 및 법철학 교수였으며 독일연방헌법재판소 재판관을 지낸 인물로 전후 독일의 헌법학계를 이론적, 실무적으로 이끈 사람 중의 한 명이다. 뵈켄회르데 이외에도 헤르만 헬러(「법치국가냐 독재냐」), 크리스티안 멩거(「근대 독일헌법사」), 루돌프 스멘트(「헌법과 실정헌법」 외) 등 독일 법학자들의 저작을 실어 국내 헌법학계에 많은 영향을 미친 독일 헌법학계의 논점을 정리하고자 했다. 현재 독일 헌법학계는 크게 변모하고 있다. 90세의 나이로 2019년 작고한 뵈켄회르데를 필두로 전후 독일 헌법학계에는 세대교체가 이루어졌다. 이에 따라 새로운 학설과 판례의 변화도 뚜렷하게 나타나 기존 권위주의 국가체제에서 자유민주주의 체제를 구가하는 방향으로 전환하고 있다.

역자 서문

제1편 헌법과 헌법학

국법과 국법학의 특질(에른스트-볼프강 뵈켄회르데)
헌법의 역사적 발전과 의미변천(에른스트-볼프강 뵈켄회르데)
국민의 헌법제정권력(에른스트-볼프강 뵈켄회르데)
헌법국가의 개념과 문제들(에른스트-볼프강 뵈켄회르데)

제2편 국가와 사회

국가와 사회의 헌법이론적 구별(에른스트-볼프강 뵈켄회르데)
현재의 민주적 사회국가에 있어서의 국가와 사회의 구별의 의의(에른스트-볼프강 뵈켄회르데)
헌법이론적 문제로서의 「국가」와 「사회」(호르스트 엠케)

제3편 법치국가의 원리

법치국가냐 독재냐? (헤르만 헬러)
법치국가에 관한 논쟁의 의의 (카를 슈미트)
권력분립·인권·법치국가 (카를 폴락)
본 기본법에 있어서 사회적 법치국가의 개념 (C.-F. 멩거)
사회적 법치국가의 개념과 본질 (에른스트 포르스토프)
독일연방공화국 기본법에 있어서 민주적·사회적 법치국가의 개념에 대해서 (볼프강 아벤트로트)
독일에 있어서 법치국가의 근대적 전개 (울리히 쇼이너)
법치국가 개념의 성립과 변천 (E.-W. 뵈켄회르데)
법치국가와 민주주의에의 시각 (울리히 K. 프로이스)
법치국가와 전법치국가적 과거의 극복 (크리스티안 슈타르크)

제4편 독일 헌법사

입헌군주제의 독일형 (E.-W. 뵈켄회르데)
근대 독일헌법사 (크리스티안 F. 멩거)

제5편 통합이론과 그 비판

헌법과 실정헌법 (루돌프 스멘트)
헌법국가에 있어서 정치권력과 국가형태의 문제 (루돌프 스멘트)
독일 국법에 있어서의 시민과 부르주아 (루돌프 스멘트)
프로테스탄티즘과 민주주의 (루돌프 스멘트)
군주제 연방국가에서의 불문헌법 (루돌프 스멘트)
통합으로서의 국가 (한스 켈젠)

전후 독일의 헌법학계를 이끈 에른스트 볼프강 뵈켄회르데 교수의 주요 저작을 살피다

에른스트-볼프강 뵈켄회르데(Ernst-Wolfgang Bockenforde, 1930~2019)는 하이델베르크 대학, 빌레펠트 대학, 프라이부르크 대학 교수로 일했으며, 사회민주당의 법정책 이론가였다. 독일 연방헌법재판소 재판관을 역임(1983~1996)한 뵈켄회르데는 1953년 이래로 카를 슈미트로부터 많은 가르침을 받았으며, 그의 저작에 슈미트가 직·간접적으로 관여하였다고 알려져 있다. 『국가와 헌법』에는 제1편 〈헌법과 헌법학〉, 제2편 〈국가와 사회〉, 제4편 〈독일 헌법사〉, 제7편 〈기본권 이론〉, 제8편 〈헌법재판·민주주의·예외상황〉에 그의 논문과 저작, 토론 등이 수록되었다.

제9편 〈독일의 헌법학자들〉에는 루돌프 스멘트, 페르디난트 라살레, 파울 라반트, 후고 프로이스, 에리히 카우프만 등 주요 독일 헌법학자의 생애와 업적을 다룬 논문이 수록되었다. 주목할 만한 논문은 김효전 교수가 집필한 「나치 독일의 황제법학자들」(2023)이다. 나치스가 독일의 권력을 장악한 지 90년이 된 시점에 발표된 해당 논문은 나치스 시대의 독일 국법학자 12인이 어떻게 어용법학자가 되어 나치스에 부역하였는지 밝히고 있다. 카를 슈미트, 루돌프 스멘트 등으로 대표되는 전전(戰前) 법학자들의 이론과 학설은 독일에서는 더 이상 거론되지 않지만 국내에서는 여전히 중요하게 여겨진다.

그러나 이들 학자들 개인의 생애나 역사적 정치사회적 배경에 대한 연구는 소홀한 편이었다. 이는 독일법에 대한 무분별한 맹종, 신화화를 낳기도 했다. 김효전 교수는 나치 시기 독일 법학자들을 연구하며 독일 법학의 명암과 실체를 밝히고 그 전체상을 우리의 시각으로 보고자 했다. 또한 볼프강 벤츠의 「나치 독일 하의 유대인 법률가」 등은 한국에 상세하게 소개되는 법에 의한 히틀러의 독재와 유대인 박해의 구체적인 모습을 알리고 있다.

자유 민주주의체제를 향해 변모하는 독일 헌법학계의 이론을 살피고, 한국 헌법학계가 나아갈 방향을 제시하다

제2차 세계대전의 결과는 ‘헌법 전쟁’의 결과라 말할 수 있다. 독일·이탈리아·일본의 권위주의 국가체제가 미국·영국·프랑스의 자유민주주의 헌법체제 앞에 항복한 것이다. 연합국의 승리로 일본 제국주의에서 해방된 대한민국은 1948년 새로운 헌법이 제정되었다. 모든 분야에서 미국의 문물이 급격하게 쏟아져 들어왔지만 법학과 사법계 분야는 여전히 종래의 권위주의적인 분위기가 지배하고 있다.

『국가와 헌법』에서 다루고 있는 헌법과 헌법학, 국가와 사회의 구별, 법치국가, 기본권 이론, 헌법재판 등의 주제는 헌법학의 기본 원리로서 이론적인 고찰과 함께 헌법사적인 접근을 병행하고 있다. 이 주제들은 현대 자유주의 헌법의 핵심적인 과제이며 오늘날 국내 법학계에서도 논의되어야 할 문제들이다. 이 책에 수록된 전후 독일 헌법학자들의 저작을 통해 변모하는 독일 헌법학계의 이론을 살피고, 국내 헌법학계가 무비판적인 외국법 이론의 수용에서 벗어나 변화하는 시대상에 맞는 헌법학 이론을 수립해나가기를 기대한다.